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Exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS – Desfecho previsto para fevereiro/2009 27/01/2009

Em 13/08/08, o ministro Gilmar Mendes fixou o prazo de 180 dias para o STF julgar definitivamente a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Ou seja, até fev/09, o STF terá que se posicionar sobre o tema. 

A essência da discussão diz respeito ao fato de que o ICMS não é uma “receita” e, sim, uma “despesa” para os contribuintes, pois será repassado aos cofres públicos.

Tal raciocínio também se aplica ao ISS, pois, tanto o ICMS quanto o ISS apenas circulam pela contabilidade das empresas, sem representar, contudo, acréscimo patrimonial próprio, tendo em vista que são repassados aos Erários Estadual e Municipal, respectivamente.

Os tribunais já estão adotando tal entendimento e vêm autorizando os contribuintes a excluírem tanto o ICMS quanto o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

O STF também tem se mostrado favorável à tese, que já conta com 6 (seis) votos a favor dos contribuintes, conforme se verifica a seguir:

RE 240.785  
Min. Marco Aurélio favorável
Min. Carmen Lúcia favorável
Min.Ricardo Lewandovski favorável
Min. Carlos Britto favorável
Min. Cezar Peluso favorável
Min. Sepúlveda Pertence favorável
Min. Eros Grau contrário
Total 6 votos favoráveis

 * Não votaram: ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

Muito embora referido julgamento tenha sido interrompido pelo ajuizamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 18, pela Advocacia Geral da União, com o objetivo de tumultuar a discussão, o mesmo entendimento, favorável aos contribuintes, deverá ser firmado pelo STF no julgamento da referida ADC nº 18.

Isso porque, a ministra Carmem Lúcia já informou que irá manter o seu voto, favorável aos contribuintes, proferido no RE nº 240.785.

Além disso, os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandovski, Carlos Britto e Cezar Peluso, que também proferiram votos favoráveis aos contribuintes no RE nº 240.758-2, certamente adotarão o mesmo posicionamento ao decidirem a ADC e, muito provavelmente, serão acompanhados pelo ministro Celso de Mello.

Sendo assim, mesmo diante da composição atual do STF, permanece a grande expectativa de vitória dos contribuintes, conforme abaixo demonstrado:

ADC 18  
Min. Marco Aurélio favorável
Min. Carmen Lúcia favorável
Min.Ricardo Lewandovski favorável
Min. Carlos Britto favorável
Min. Cezar Peluso favorável
Min. Menezes Direito contrário
Min. Eros Grau contrário
Min. Celso de Mello favorável
Expectativa 6 votos favoráveis

*Julgamento interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Os ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie ainda não se pronunciaram.

Portanto, considerando que 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que decidirão a ADC nº 18 são favoráveis à tese, é recomendável que os contribuintes que ainda pretendam recuperar créditos de PIS e COFINS, relativos à indevida inclusão do ICMS/ISS nas bases de cálculo das respectivas contribuições, ingressem no judiciário, visando resguardar os seus interesses.  

No entanto, tais contribuintes deverão se apressar, visto que o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, no julgamento previsto para ocorrer em fev/09, poderá restringir os efeitos de sua decisão, de modo que ela só beneficie aqueles que possuam ações em andamento.

Juliana Moura Borges Maksoud, gerente da Divisão de Contencioso de Braga & Marafon Consultores e Advogados.
Site: www.bragamarafon.com.br
E-mail: jmaksoud@bragamarafon.com.br

(Foto: Rubens Ito / CCIJB)

 



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