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A Questão da Não Cumulatividade e a Possibilidade de Crédito Presumido de Cofins e PIS na Aquisição 16/11/2004

I - Introdução

As Leis n.ºs 10.637/02 e 10833/03 trazem a instituição da sistemática do PIS/COFINS não-cumulativos, os quais permitem que a base de cálculo de tais contribuições sejam reduzidas em virtude dos créditos sobre insumos, custos e despesas incorridos ou pagos à pessoa jurídica domiciliada no país.

Entretanto, o artigo 3º, §3º, inciso I, tanto da Lei 10.637/02 quanto da Lei 10.637/03, ao disporem que darão direito de crédito apenas os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no país, restou por vedar, expressamente, o creditamento da COFINS e PIS nas aquisições de produtos de pessoas físicas, dentre os quais destacamos o algodão fornecido pelo produtor rural pessoa física.

Ocorre que dita vedação ao direito de crédito não está em conformidade com a Constituição Federal, que atribui às contribuições ao PIS e a COFINS o princípio da não cumulatividade, o qual não permite que haja restrições ao direito de abatimento, senão as já previstas no Texto Constitucional.

II - O Princípio Constitucional da Não Cumulatividade

A Emenda Constitucional 42, de 19/12/2003, criou o sistema de não cumulatividade para as contribuições incidentes sobre faturamento e receita bruta, permitindo que a Lei infraconstitucional apenas defina os setores para os quais será aplicado tal princípio, ou seja, pode apenas definir quais grupos de contribuintes estão sujeitos a não cumulatividade, entretanto, quando eleger tais grupos, não poderá restringir o direito de crédito decorrente do princípio aqui descrito.

Realmente, assim está disciplinado o artigo 195, parágrafo 12 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 42/03:

"Par. 12 - a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput serão não cumulativas".

Assim, percebe-se que a lei regulamentadora a que se refere o parágrafo 12 do artigo 195 somente poderá definir os setores de atividade econômica seriam não cumulativos, permitindo assim, haver tratamento entre diversas atividades econômicas, podendo, portanto, um determinado setor ter a COFINS não cumulativa e o outro ainda pagar cumulativa.

Nota-se ainda, que a redação constitucional não trouxe qualquer óbice ou limitador à não cumulatividade, podendo ser interpretada ser ela plena e sem limitações. Quando a Constituição Federal quer realizar limitações, ela o faz como, por exemplo, no artigo 155, parágrafo 2º, II onde menciona que para o ICMS a isenção ou não incidência não darão direito ao crédito.

Em relação à não cumulatividade plena, de igual modo se posiciona José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo (in não cumulatividade tributária, pág. 99):

"tomando como parâmetro a classificação de Celso Bastos e Carlos Ayres de Brito, podemos concluir com segurança de que o princípio da não cumulatividade é norma de aplicação, eventualmente regulamentável, e que possui eficácia plena, porquanto não depende de qualquer outro comando de hierarquia inferior para emanar seus efeitos. O legislador infraconstitucional nada pode fazer em relação a ele, posto faltar-lhe competência legislativa para restringir o seu conteúdo e alcance".

De fato, a Constituição Federal passou a adotar, também para a COFINS e para o PIS, o princípio da não cumulatividade, o qual só pode ser entendido nos mesmos moldes que o contido para o IPI e o ICMS. Em outras palavras, o direito de utilizar créditos advindos da aquisição de insumos ou bens é amplo, não podendo as normas infraconstitucionais prever hipóteses de não creditamento, senão quando a própria Constituição Federal assim proceder.

Neste sentido, como o §12 do artigo 195 da Constituição inserido pela Emenda Constitucional 42/03, não previu hipóteses de restrição de crédito quanto a insumos ou bens adquiridos de pessoas físicas, não poderiam as Leis 10.637/02 e 10.833/03 assim prever, restringindo o alcance da norma constitucional, razão pela qual a vedação de crédito nesta hipótese torna-se manifestamente inconstitucional.

O direito de creditamento quanto aos bens e insumos adquiridos pela pessoa jurídica subsiste ainda que estes insumos não sofram tributação, tendo em vista que a não cumulatividade constitucionalmente prevista não exclui estas situações.

Logo, mesmo que se considere que os produtos adquiridos de pessoas físicas, em especial aos produtores de algodão, não estejam sujeitos à incidência do tributo, ainda assim, subsiste o direito de creditamento da COFINS e do PIS.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, e mesmo tendo em vista a questão quanto ao IPI, por decisões de seu Tribunal Pleno, já definiu que há direito de crédito na aquisição de bens e insumos isentos e tributados sob a alíquota zero, pois a não cumulatividade não excepciona estas situações. Vejamos a ementa dos Recursos Extraordinários n.ºs 212.484 e 350.442:

Constitucional. Tributário. IPI. Creditamento. Insumos isentos, sujeitos à alíquota zero.

Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade. A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subseqüente, se não admitido o crédito. Recurso não conhecido.

(RE 350446 / PR - PARANÁ - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. NELSON JOBIM - Julgamento: 18/12/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ DATA-06-06-2003 PP-00032 EMENT VOL-02113-04 PP-00680.

È certo que a questão do crédito do IPI de entradas de insumos isentos, não tributados e com alíquota zero, está novamente a ser apreciado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, o que acreditamos, não deve alterar a substância do julgamento acima citado.

III - A Impossibilidade de Dupla Tributação

O direito de crédito da COFINS e do PIS na entrada de bens adquiridos de pessoas físicas produtoras de algodão é necessário, também, a fim de evitar a dupla tributação contra as Indústrias de Fiação.

Isto porque, para a produção do algodão, os produtores rurais pessoas físicas adquirem diversos insumos, tais como sementes, adubos, defensivos agrícolas, dentre outros, os quais, por terem sido adquiridos de pessoas jurídicas, estão sujeitos, invariavelmente, à incidência de PIS e COFINS.

Tais insumos, que representam aproximadamente 79,85% (setenta e nove vírgula oitenta e cinco por cento) do preço do algodão, oneram os custos dos produtores pessoas físicas, sem poder ser transferido aos adquirentes do algodão.

Assim, as pessoas jurídicas sujeitas à contribuição para o PIS e COFINS não cumulativas e que adquirem a maior parte dos insumos de pessoas físicas, estariam submetidas a uma dupla tributação, decorrente da impossibilidade de creditamento da PIS/COFINS incidentes nas cadeias anteriores, visto que estes mesmos tributos incidentes sobre os insumos agrícolas já foram integralmente cobrados.

Logo, em não havendo a possibilidade de crédito na espécie, está sendo violado, novamente, o princípio da não cumulatividade, instituído pela Emenda Constitucional 42/03.

Helcio Honda, sócio-diretor de Honda, Dias, Estevão, Ferreira Advogados. Advogado graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), especializado em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie, sendo membro das seguintes instituições: Associação dos Advogados de Empresas de São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Tributário, Academia Brasileira de Direito Tributário e Associação Brasileira de Consultores Tributários. Proferiu várias palestras e seminários abertos e "in company". No escritório, é responsável pelas áreas Tributária e Fiscal.



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